因此,要想构建网络主权的规则框架,就必须将网络主权进行分层建构。
威斯特伐利亚体系确定的领土边界概念在网络空间中失效了。[35]并且,根据主权的原则,一国可以限制或保护(部分或全部)互联网接入,接入国际互联网不意味着该国放弃其主权。
在内容层,需要坚持传统主权,塑造符合一国社会文化观念体系的内容治理制度,同时依照传统主权对于数据流动进行相应规制,此外亦须依照相互依赖的主权,参与并推动数据跨境流动的国际互助与协作。参见[美]麦可尔·哈特、[意]安东尼奥·奈格里:《帝国:全球化的政治秩序》,江苏人民出版社2003年版的,第91页。本文针对网络空间的分层特性,对于网络主权的概念和相应法律制度,进行分层建构。但是无论是一般公司的股东大会还是非营利公司的成员大会,其本身的性质都仅是公司的组织机构。对于公司而言,能够对董事会形成有效的监督的组织是股东大会。
第二个层次则是多利益相关方在ICANN框架之下,对ICANN的治理。一是维斯特法利亚主权(Westphalia sovereignty),即强调领土性,也即国家在领土范围内排除外来侵略和干涉。行政协议是行政机关和相对人共同意志的功能化表达形式,任何一方不得以其意志强加于人,亦不得以其自身力量强制实现共同意志之内容。
公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,且仍不履行,协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行。不过,倘若行政机关绝然地倚仗强制性支配的观念来实施行政,则难免会在若干面向上招致相对人的反感甚至抗拒,[28]因此,现代行政的观念认为,行政机关与相对人之间应当是一种服务与合作的关系,也是一种相互信任的关。实践中,相对人不履行协议的事由复杂多样,有些属于可归责于行政机关的事由,如行政机关怠于履行协议协助义务,有些则属于并不影响公共服务持续性的事由,如价款的结算。(二)对等关系协议的指挥监督与对等诉讼 伴随着国家与人民关系的不断调整,国家的行政职能呈现膨胀化趋势。
适应这种公共行政的变革,在维持整体的行政诉讼之定位或行政诉讼法之立法目的前提下,通过构建法定的特别诉讼类型,以便容纳对等关系之行政争议的处理,无疑具有其必要性和合理性。这种通知是以事先存在的法律规定或者具体行政行为为基础提出的告诫,目的是要求相对人履行法定的或者由具体行政行为设定的义务,否则将受制于明示或者默示所定的罚则。
与此同时,两种不同类型诉讼的并行运作,也不可避免地会导致纠纷解决过程的繁复与拖沓,使得审判机关或审判组织面临两类案件审理过程中的协调难题。对于该问题,学理上有民事诉讼救济论、行政强制执行论等不同的观点,[2]但支撑上述观点的理论基础并不充分。因此,这种行政协议并不建立于在先的等级化行政管理关系基础之上,从而具有对等性特征。经审查准予执行的,法院作出具有执行内容的裁定。
《审理行政协议规定》第24条第1款后段关于协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行的表述表明,最高人民法院已经意识到了履行通知或履行命令都难以单独构成为强制执行的依据,因而仍将行政协议作为申请法院强制执行的执行名义。从协议的功能主义视角看,面对相对人不履行等级关系协议而纠缠于通过诉讼抑或是非诉执行强制履约的讨论,实际上犯了只见树木(实现协议内容)不见森林(达成行政目的)的认识错误。三、作为权宜之计的转介强制执行及其问题 (一)转介强制执行是司法政策上的权宜应对 单方面、强制性的等级化行为结构及其特殊的效力逻辑,是具体行政行为为相对人设定之义务可依法强制执行的根本原因。它不再能够作为支撑房屋征收部门可以提起民事诉讼的法规范依据。
《审理行政协议规定》有关转介强制执行的规定,便是循着这一思路进行的设计。在相对人不履行协议的情况下,行政机关则应当抛弃丧失了便道超车功能的行政协议,将行政活动重新回转到命令服从的行为模式,在保护一般公益的目的上依法作出相应的具体行政行为,而不是去强求实现行政协议的内容。
这种督促行为,与行政机关的合同条款解释行为一样,属于不确定且不具有执行力的行为。《行政和解试点实施办法》(中国证券监督管理委员会令第114号)第30条规定,行政和解协议达成后,行政相对人不履行行政和解协议的,应当终止行政和解程序,有关部门应当及时恢复调查、审理程序。
为防止高权行政活动遁入私法,将行政协议纳入旨在强化高权行为说理义务之行政法的统摄范围,应属当然。(一)等级关系协议的程序回转 行政机关因履行行政职责、行使行政职权而与相对人之间形成的关系,原则上是一种统治及服从的强制性支配关系。《审理行政协议规定》立足于既有制度展开的权宜应对,难以根本摆脱既有制度体系的局限。事实上,《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕156号)第28条、《PPP项目合同指南(试行)》(财金〔2014〕156号)第二十节之二、《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》(发改投资〔2014〕2724号)第73条之3等,都将民事诉讼作为政府和社会资本合作项目合同纠纷的解决机制。[38] 当然,在对等关系协议中,行政机关的监督指挥权既源于协议目的,又受制于协议目的。[10]参见前注[2],李广宇书,第683页。
然而,作为双方行为的行政协议,任意一方的行为均可能引致诉诸法院的纠纷。只是与传统的程序性工具装置相比,行政协议在替代具体行政行为的行为机制面向上,为相对人提供了一个实质参与共同决定的机会。
由于对等关系协议并不存在一个在先存在的等级化基础关系,且协议本身被塑造为一种公私紧密合作,以共同达成公共服务使命的目的工具,在相对人不履行该等协议时,并不能如同等级关系协议那样存在一个可回转的等级化的行为模式,以重新进行意志表达并予以实现。尽管对于最高人民法院在相对人不履行行政协议问题的应对上所作的努力,应当给予充分肯定,但在行政协议相关议题的认知上,还是需要转变传统的思维,以契合行政协议的规范观念。
如法国关于公共利益的诉讼、日本的机关诉讼等。[19]参见[葡]苏乐治:《行政法》,冯文庄译,法律出版社2014年版,第69页。
(二)民事诉讼方案及其问题 行政协议具有契约的对等性和相对性的一般特质,因此,协议当事人似应就相对方的不履约情形拥有对等的诉讼权利。然而,行政协议所生之作用力却源于双方意定的共同行为,其间包含着相对人的意志协同。通过对《审理行政协议规定》第24条第1款关于要求其履行协议的书面决定与协议内容具有可执行性的表述的语义解读,这种由行政协议转化而来,能够作为执行依据的单方行政行为可能有两种行为形态,一是要求相对人履行协议的通知,二是要求相对人履行协议的命令。并且,同一协议引起的纠纷需要根据当事人的身份分别适用民事诉讼和行政诉讼,也并不符合纠纷解决的一般原理。
[25]有学者将存在此种差异的行政协议分别称为从属性的行政协议和合作性的行政协议。不过,我国的行政诉讼被定位为单向诉讼。
从这个意义上说,《国有土地上房屋征收补偿条例》的有关规定丧失了用以证成行政机关可以就相对人不履行行政协议提起民事诉讼的例证功能。[11]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第七版),北京大学出版社2019年版,第281页。
这无疑能够舒缓行政过程中当事人之间的对抗性,进而快速、顺利地达成行政目的。此时,行政机关应当抛弃行政协议,将行政活动回转到原本等级化的行为模式,通过具体行政行为实现行政目的,而不是自陷于强力谋求协议内容的实现这一窠臼。
[39]在以行政行为为中心建构的行政法体系下,处于优越地位的行政机关得以单方面的行为表达强施于人的行政意志,并凭借行政权的运用或司法力量的辅助强制实现该意志。从这个意义上说,即使把要求相对人履行协议的通知理解为勒令蕴涵的通知,也不能构成申请法院强制执行的依据。一般认为,行政协议具有两大功能:一是通过赋予相对人在等级化之行政秩序中的主体性来提升其意愿交流的地位和能力,进而以共识为基础便宜实现行政目的。从这个意义上说,这种受制于等级化基础关系的行政协议,属于等级关系协议。
[32]参见章志远:《行政任务民营化法制研究》,中国政法大学出版社2014年版,第1页。不过,行政协议以当事人的对等地位为出发点,协议的行政作用力源于当事双方的合致意思,因此,行政协议与具体行政行为具有竞争关系。
[27]因此,行政在总体上被认为是一个弱化意愿交流的权力过程。又因协议的对等性,行政机关也不能强制执行或申请法院强制执行。
[18]通过前述分析可以明确,申请法院强制执行的依据仅限于能够单方面形成等级化之法律关系的行政行为,即具体行政行为。[33]由于参与其中的公私双方之间并不存在某种在先的公法关系,行政任务的转移又需要以双方共同意志的形成为基础,且持久及特别之联系的形成具有极强的属人性(人合性),因此,行政机关不能凭借政治上的优越地位直接决定行政任务的移转,私人则不只是行政任务的被动接受者。